Iniciativa está en su última fase de tramitación, con algunos detalles en Comisión Mixta
Reforma laboral: expertos creen que los servicios mínimos y las adecuaciones se entramparán en la DT y en la Corte Suprema
03.04.2016

La aplicación de los acuerdos alcanzados en el Senado para morigerar los efectos de la reforma dependerá de la Dirección del Trabajo y, posteriormente, de lo que diga la Cuarta Sala del máximo tribunal, cuyos ministros han dado un giro a la interpretación de la ley con una serie de polémicas sentencias. Entre otras, una que prohibió el reemplazo en huelga, incluso antes de que sea aprobado el actual proyecto en trámite. 


Más de tres mil negociaciones colectivas al año y 327 mil trabajadores involucrados. Esos son dos datos que permiten vislumbrar el desafío que deberán enfrentar la Dirección del Trabajo (DT) y, posteriormente, los juzgados del Trabajo una vez que entre en vigencia la reforma laboral que el Congreso está a punto de despachar.

A pesar de que durante las últimas semanas los congresistas de la Nueva Mayoría lograron morigerar sus diferencias en casi todos los puntos polémicos de la reforma, la redacción final del texto es tan ambigua -según coinciden desde la CUT hasta la CPC-, que la forma de aplicarse se peleará, quizás por años, tanto en la Dirección del Trabajo como en tribunales.

Y hay un tercer elemento que ayuda a alimentar la incertidumbre entre empresarios y líderes sindicales: el futuro de una agenda legislativa paralela que, de prosperar, endurecería aun más lo ya obrado en el Congreso. Se trata de dos proyectos presentados en el pasado por la izquierda de la Nueva Mayoría que proponen limitar la polifuncionalidad de los trabajadores -lo que reduciría los espacios para reasignar funciones en caso de huelga- y prohibir la subcontratación de funciones que pertenezcan al giro principal de la empresa.

Empresarios y trabajadores dudan de la DT

Según la nueva normativa, empleadores y sindicatos deberán definir antes de la negociación colectiva los servicios mínimos que los trabajadores deberán mantener en la empresa en caso de huelga. La idea es que empleador y sindicato acuerden, por ejemplo, cuál será la dotación de trabajadores que se encargarán de proteger los bienes e instalaciones de la empresa. Y de no haber acuerdo, la Dirección del Trabajo deberá zanjar. Es aquí donde surgen las primeras aprensiones.

Según el profesor de derecho laboral de la Universidad Diego Portales José Luis Ugarte, gran parte de las empresas van a pedir servicios mínimos: “Va a ser una forma de hostilizar al sindicato”, afirma el abogado, quien durante la discusión del proyecto defendió que el derecho a huelga no puede tener este tipo de límites y que la huelga debe ser sin reemplazo interno ni externo.

Durante la tramitación del proyecto, la izquierda de la Nueva Mayoría advirtió al Gobierno que la incorporación del concepto “servicios mínimos” abriría un amplio espacio para judicializar el derecho a huelga, y en su lugar pidieron cerrar el tema con la incorporación de un concepto más restrictivo, como “servicios esenciales”, que son aquellos reconocidos por la OIT y que se circunscriben solo a aquellas tareas necesarias para garantizar la salud y seguridad de la población; nada más.

Según Ugarte, el concepto “servicios mínimos” incorporado en el proyecto es tan amplio, que cualquier empresa podría solicitarlo, lo que generaría un conflicto adicional entre empleadores y empleados que se terminará ventilando en la justicia: “El proyecto les pide a los trabajadores cautelar los bienes y la infraestructura de la empresa. ¿Qué significa eso? ¿Todos los bienes? ¿Cuáles? ¿Cuáles van a ser los daños tolerables en la huelga?”, plantea el abogado.

Fuentes cercanas a la Nueva Mayoría agregan que la gran pregunta es si la Dirección del Trabajo está en condiciones de asumir esa función y determinar los servicios mínimos en casos tan disímiles, como puede ser una empresa minera hasta una eléctrica: “El Gobierno nos dio la seguridad de que sí, pero seguimos pensando que es una quimera. Esperamos que la DT diga que no corresponden los servicios mínimos por regla general”, afirma esta fuente.

En el mundo sindical también tienen aprensiones sobre esta materia y consideran que la DT tendrá dificultades para asumir estas funciones sin un fortalecimiento de su dotación. “La petición de servicios mínimos en todas las negociaciones colectivas se va a convertir en la letra chica de este proyecto. Esto es un bodrio jurídico, lo dijimos, pero el Gobierno no entendió”, afirma el vicepresidente de la CUT, Nolberto Díaz.

Hoy la DT tarda entre cuatro y seis meses en pronunciarse en materias como el uso indebido del multi-RUT -señalan fuentes sindicales-, lo que hace suponer que en materia de servicios mínimos los tiempos podrían ser igualmente extensos. El problema -agregan esas fuentes- es que el derecho a negociación colectiva y huelga debe ejercerse dentro de plazos definidos, y no puede esperar tanto tiempo. Esto, sin considerar que las partes también podrían ir a tribunales y extender la incertidumbre.

Desde la oposición también tienen reparos, pero en este caso se trata de dudas sobre la independencia con que operará la DT en esta materia: “Vía dictámenes, la Dirección del Trabajo le permite al gobierno de turno obtener aquello que no logra en el Congreso, alterando el proceso legislativo. Vía interpretación puede imponer un criterio distinto al aprobado expresamente en la ley. ¿Por qué el gobierno se niega a que la Dirección del Trabajo entre al Sistema de Alta Dirección? Muy simple: para manejarla más fácil”, afirma el senador RN Andrés Allamand.

¿Existe alguna alternativa? Según el profesor de derecho laboral de la Universidad de Chile Héctor Humeres, una opción -que fue propuesta por el empresariado, pero desestimada por el Gobierno- es entregar la definición de los servicios mínimos a tribunales arbitrales, designados a través de concurso, como ocurre, por ejemplo, en Estados Unidos. Pero el Ejecutivo decidió concentrar todo en la DT.

“El Mercurio” intentó obtener una entrevista con el director del Trabajo, Christian Melis, pero a través de su equipo de prensa se indicó que no era posible por motivos de agenda.

Sin embargo, otras fuentes de Gobierno señalan que la Dirección del Trabajo sí está trabajando con apoyo del BID, en un proyecto de modernización que contemplaría un aumento de dotación y una nueva ley orgánica.

Héctor Humeres: “La Cuarta Sala ha tenido cierto activismo judicial”

Una vez que el debate sobre servicios mínimos y adecuaciones necesarias sortee la barrera de la Dirección del Trabajo, claramente pasarán a los tribunales y, en última instancia, a la Cuarta Sala de la Corte Suprema, dedicada a ver los temas laborales, e integrada hoy por los ministros Carlos Cerda, Ricardo Blanco, Gloria Ana Chevesich, Andrea Muñoz y Sergio Muñoz (ingresó en marzo). Durante los últimos años, esta sala del máximo tribunal ha dado un giro al criterio con que solían fallar sus antiguos integrantes. “Si en el pasado los abogados laboralistas la llamaban la sala patronal, ahora la llaman la sala sindical”, ejemplifica un jurista.

¿Ejemplos? Hasta ahora, la ley vigente permite expresamente el reemplazo de trabajadores en huelga, lo que había sido corroborado recurrentemente por los tribunales. Sin embargo, en una sentencia de 2014 la Cuarta Sala modificó ese criterio y estableció la prohibición del reemplazo en huelga. La decisión se basó, entre otras cosas, en que la legislación internacional, suscrita por Chile, considera que el derecho a huelga es irrenunciable.

“Yo creo que la Cuarta Sala ha tenido cierto activismo judicial, porque efectivamente ellos están casi legislando. Yo no sé si la Cuarta Sala ha aquilatado que el precedente que ellos sientan tiene influencia. La Cuarta Sala impactó en la reforma, porque fue la primera vez que se dijo una cosa como esa, que está contra toda ley”, afirma Humeres.

Un visión similar tiene Allamand: “¿Para qué discutir más de un año sobre un proyecto de reforma laboral y negociación colectiva si los Tribunales entienden que hay chipe libre para la huelga? La invasión de facultades legislativas es muy lesiva para el ordenamiento constitucional y deja al Gobierno y al Congreso en completo ridículo”.

No existen los paros ilícitos

Pese a que la huelga en Chile es parte de un proceso reglado y que se da dentro de plazos predeterminados, ese tribunal desestimó en 2016 que un paro que se produce al margen de la negociación colectiva sea ilícito. En este caso, surgido de una paralización de trabajadores de un call center , el pronunciamiento se sustentó, entre otras cosas, en tratados internacionales, como el Pacto de Derechos Económicos y Sociales.

Más de 30 horas trabajadas es jornada completa

La misma instancia determinó que los trabajadores que organicen un sindicato están protegidos por el fuero, aun cuando el empleador no se haya enterado de la constitución de ese sindicato. Ese criterio fue utilizado en 2013, cuando Express Santiago Uno despidió a dos conductores apelando a razones de la empresa. Siete días después del despido, la administración de la compañía recibió una carta en la que se le notificaba que estos dos trabajadores habían sido elegidos directores del Sindicato Interempresas Quilicura Express. La empresa alegó que nunca supo de la existencia de ese sindicato ni del supuesto fuero que protegía a los trabajadores. Sin embargo, el 24 de septiembre de este año, la Cuarta Sala puso punto final al debate, y determinó que ambos trabajadores estaban protegidos por el fuero.

Otro cambio de criterio de la Cuarta Sala que generó polémica se relaciona con la forma de calcular los sueldos. Una idea instalada en el mercado laboral es que el sueldo mínimo se aplica de manera proporcional a las horas efectivamente trabajadas. De este modo, si un trabajador tiene un contrato por sueldo mínimo de 30 horas semanales (la jornada completa es de 45 horas), gana un sueldo que es proporcional a esas 30 horas. La Corte Suprema, no obstante, cambió ese criterio en 2015, y determinó que las jornadas superiores a 30 horas constituyen jornada ordinaria.

Colación se suma a las indemnizaciones

Por mucho tiempo, además, la justicia consideró que las asignaciones de colación y movilización no constituyen remuneración para efectos del cálculo de las indemnizaciones por años de servicio. La Corte cambió ese criterio en una sentencia de 2014, y determinó que la colación y movilización sí deben considerarse al calcular las indemnizaciones por años de servicio.

En 2014, en tanto, determinó para un caso puntual que las ausencias injustificadas y reiteradas de un trabajador no constituyen necesariamente un incumplimiento grave del contrato, bajo el argumento de que esas faltas no ocasionaron perjuicio al empleador y porque esos actos ya habían sido sancionados con amonestaciones en tres ocasiones y con el descuento de remuneraciones.

En 2015, además, la Corte Suprema hizo extensivo el procedimiento de tutela de derechos fundamentales, como la intimidad o la honra -materias reguladas en el Código del Trabajo- a los funcionarios públicos.

Proyectos de polifuncionalidad y subcontratación, en veremos

Durante la última etapa de discusión de la reforma laboral, la Democracia Cristiana y la oposición lograron introducir dos modificaciones al proyecto de ley: una que permite a los empleadores hacer adecuaciones necesarias para que los trabajadores que no estén en huelga cumplan con las funciones establecidas en sus contratos y una que permite a las empresas principales contratar los servicios de otro proveedor cuando los trabajadores contratistas vayan a huelga.

Sin embargo, hay dos proyectos en el Congreso que podrían limitar esos avances: una iniciativa presentada por el PS-PPD que limita la polifuncionalidad de los trabajadores y otra que sanciona la subcontratación impropia y que prohíbe externalizar a trabajadores que son propios del giro de la empresa.

Fuentes del Congreso indican que el Gobierno se habría comprometido con la izquierda de la Nueva Mayoría a no bloquear el avance de estas iniciativas, a cambio de conseguir los votos necesarios para aprobar la reforma laboral.

“El Mercurio” preguntó al Ministerio del Trabajo si patrocinaría o no estos proyectos y la respuesta fue: “Cualquier definición pasa por los acuerdos del cónclave (de los partidos de la Nueva Mayoría) del lunes. Aún no nos mandan acuerdos en temas legislativos”.

Pablo Obregón Castro  


Fuente: El Mercurio