¿Por qué fracasan algunos proyectos y contratos?
29.11.2016

Las falencias que pueden haberse producido en la etapa de estudios de preinversión repercutirán en los contratos. No es apropiado blindar los contratos como hacen algunos mandantes. Ello ocurre en los contratos de adhesión, los que dejan al contratista en desmedro respecto de la otra parte.  


¿CONSENSO O IMPOSICIÓN?

En general, un contrato está inserto dentro de un proyecto, lo que implica que existen actividades anteriores a su materialización y posibles impactos más allá de su finiquito. Esto ocurre incluso en un “proyecto” muy básico como la compra de un electrodoméstico por ejemplo, pero aún en este caso se puede identificar actividades previas a la compra, como el análisis de las necesidades y el estudio de alternativas por parte del comprador, luego la compra con sus condiciones y garantías, lo que corresponde a la materialización del contrato con deberes y derechos de ambas partes y, eventualmente, después de la compra, reclamos o controversias por el incumplimiento de alguna de las partes.

Esta misma interdependencia se da en grandes proyectos de inversión y sus contratos asociados, pero en un mayor grado de complejidad. De ahí la importancia de analizar casos reales de éxito y fracaso para identificar los factores condicionantes.

Se puede definir que hay un fracaso cuando no se cumplen las expectativas de las partes interesadas. Dependiendo del proyecto, esas partes interesadas pueden incluir a los usuarios, la comunidad y todos los denominados stakeholders.

En los casos de proyectos de inversión productiva existen criterios específicos como los que indica el Independent Project Analysis (IPA) en la Figura 1. Del análisis de 11 casos reales que realizó el IICH,entre exitosos y fracasados, se vio que el resultado de los proyectos no dependía de la institución o de la empresa (una misma puede presentar éxitos y fracasos) ni tampoco del tipo de contrato con que se materializa el proyecto. Existen éxitos y fracasos tanto con los esquemas EPC (Ingeniería, compras y construcción) como EPCM (Ingeniería, compras, administración de la construcción) e inclusive BOT (Construir, operar y transferir).

Entonces, ¿qué factores condicionantes determinan el resultado de un proyecto y en especial de un megaproyecto? El análisis indicó las causas señaladas en la Figura 2.

Hay que decir que entre cada una de las fases del ciclo de vida de un proyecto -típicamente, preinversión, inversión, operación y término- debe haber una instancia de decisión, en la cual se decide continuar con la fase siguiente solo si se han cumplido todos los objetivos de la fase correspondiente (concepto del “Front end Loading” o FEL).

En los proyectos que han probado ser exitosos, entre otros aspectos, destacan su adecuada conceptualización y la selección de la empresa o equipo de ingeniería más idóneo y con mayor experiencia en el tipo de proyecto.

CONTRATO COMO PARTE DEL PROYECTO

Los defectos o falencias que pueden haberse producido en la etapa de preinversión repercutirán de algún modo en el desarrollo del contrato o los contratos del proyecto.

Por causa de ese riesgo muchas veces se trata de “blindar” el contrato del impacto que pudieran tener los defectos o falencias mencionadas. ¿Pero es eso posible? Es entendible que el “dueño” del proyecto quiera tener la seguridad de que ni los montos ni los plazos serán sobrepasados y, por lo tanto, tratará de transferir al contratista los riesgos que pudieran llevar a esos aumentos. Esto va contra el espíritu de lo que debe ser un buen contrato; es decir, un acuerdo consensuado en que los riesgos del contrato (derivados de los riesgos del proyecto) sean repartidos entre las partes de manera que cada una tome los que razonablemente puede controlar.

No basta escribir en un contrato, por ejemplo, que el contratista afirma (porque así se lo exigen las bases) que tiene pleno conocimiento del proyecto y de toda la información que lo sustenta y que, por lo tanto, no tendrá derecho a compensación alguna por encontrar situaciones o condiciones diferentes a las asumidas en su propuesta.

De hecho, las sumas alzadas (que fijan un precio total fijo) pueden ser “quebradas” si no se cumple alguno de los supuestos. Mientras menos equitativo y razonable sea un contrato mayor es el riesgo de que se produzca una controversia importante, se salga del ámbito de lo estipulado y se produzca un reclamo de parte del contratista que lleve a un arbitraje o a la justicia ordinaria, con resultado incierto para ambas partes.

Quienes gestionan los contratos, por ambas partes, deben estar conscientes del impacto que pueden tener al interior del contrato los problemas del proyecto propiamente tal, a fin de tomar las medidas correctivas o de ajuste que correspondan, antes de que se transformen en obstáculo para alcanzar los objetivos del proyecto.

Un caso muy especial e interesante de analizar corresponde a los contratos direccionados que utiliza, entre otros entes fiscales, el MOP y que se rigen por el Reglamento de Contratación de Obras Públicas, con excepción de los contratos de concesiones que se rigen por una ley especial. Estos contratos direccionados se caracterizan por el hecho de que no se redacta un contrato consensuado entre las partes, sino que en la práctica, lo componen las bases administrativas y técnicas elaboradas por el MOP, la serie de preguntas y respuestas elaboradas durante el proceso de licitación, el decreto de asignación del contrato y el Reglamento de Contratación de Obras Públicas del MOP.

De hecho, se trata en realidad de un contrato de adhesión donde una de las partes, el contratista “renuncia” a los derechos que le otorgaría la ley común (el Código Civil).

En muchos casos, al no haber acuerdos sobre determinadas controversias, los contratistas han recurrido a la justicia, logrando en gran parte de los casos ganar las demandas, aunque después de varios años de litigio y a un alto costo.

Este sistema de contrato direccionado que ha aplicado el MOP por muchos años evidentemente no se puede considerar equitativo ni justo y coloca a una de las partes (el contratista) en situación de desmedro respecto a la otra parte, siendo las controversias muy frecuentes, lo que dificulta el normal desarrollo del proyecto, pudiendo llegar a afectar su oportunidad y calidad.

Recientemente, han ocurrido dos hechos importantes al respecto. Uno es la elaboración por parte de la Contraloría de la República de recomendaciones para mejorar los contratos del MOP, y el otro, un reciente fallo de la Corte Suprema, en un juicio de un contratista con el fisco de Chile, en que reconoce el derecho de los contratistas a ser compensados cuando, por aumento de plazos no asignables a su responsabilidad, vean afectados sus costos o rentabilidad por pérdida de productividad o por aumento de gastos generales por efecto de los mayores plazos (Fallo Corte Suprema, N° 33.634- 2015. OHL y el Fisco de Chile).

CASO DE FRACASO Y ÉXITO: EL COLECTOR ESVAL DEL GRAN VALPARAÍSO

Este caso tiene un gran interés pues hubo un primer proyecto que constituyó un fracaso y debió ser suspendido, se tomaron medidas radicales de cambios de organización, diseño y contratistas, para finalmente tornarse un éxito.

El objetivo del proyecto colector Esval -entonces una empresa sanitaria pública administrada por Corfo- era la recolección, tratamiento y disposición de las aguas servidas del Gran Valparaíso.

El proyecto formaba parte, inicialmente, de uno de mayor alcance que Esval definió con el Banco Mundial el año 1990, para su desarrollo en el período 1991- 97. El presupuesto total era del orden de US$ 140 millones. La construcción del proyecto del colector se licitó internacionalmente bajo las directrices del BID, con una ingeniería desarrollada por un consorcio chileno-alemán, que en retrospectiva, adoleció de diversas fallas en los procesos FEL, las que afloraron durante la materialización del proyecto.

En la adjudicación del contrato de construcción a un consorcio brasilero-argentino, si bien se realizó conforme a lo establecido en las bases, no se evaluaron todos los riesgos que significaba asignar el contrato a un precio significativamente más bajo de lo previsto.

A poco andar, el contratista propuso un cambio del método constructivo definido en el proyecto oficial, así como algunos ajustes presupuestarios. La “zanahoria” o atractivo era que en lugar de excavar en zanja abierta, con los consecuentes problemas de interferencias en la ciudad, el colector se construiría en el mismo trazado pero en túnel, utilizando la técnica de pipe jacking, con un subcontratista especializado de origen japonés.

Esval luego de consultar con las autoridades del BID y locales, aceptó la proposición y se realizaron las modificaciones de contrato. Si bien, inicialmente, esta pareció ser una muy buena solución, a poco andar afloraron las dificultades con el nuevo método constructivo, producto de la insuficiencia de los antecedentes disponibles sobre el subsuelo. A partir de 1994 se agudizaron las complicaciones técnicas y administrativas en la construcción del colector, las que finalmente se tradujeron en el abandono de la obra por parte del contratista principal.

El subcontratista especializado aceptó continuar la obra como responsable del total, pero demostró que no tenía las capacidades necesarias.

La situación se complicó a tal extremo que en octubre de 1995, asumió una nueva administración en Esval, encabezada por el ministro vicepresidente de Corfo. Una de las tareas prioritarias que abordó fue nombrar una Gerencia Técnica externa que procedió a tomar medidas urgentes que permitieran resolver los graves problemas que se habían producido en Valparaíso (interrupción de avenidas, grietas y daños en importantes edificios).

La nueva administración canceló los contratos asociados a la construcción del colector en túnel y tomó las medidas de reparaciones urgentes para recuperar las vías e instalaciones afectadas. El proyecto aparecía hasta ese momento como un fracaso y la comunidad lo catalogaba como un gran escándalo.

El nuevo directorio decidió realizar un completo reestudio del tramo final del colector, formando una Dirección de Proyecto con dedicación exclusiva y dependencia directa del directorio, y la contratación del rediseño del proyecto con un consorcio de firmas de ingeniería y de supervisión de obras de comprobada experiencia.

A mediados de 1996, al cabo de seis meses de estudio, se reanudaron las obras, que diferían sustancialmente del proyecto originalmente propuesto. Dentro de tales diferencias destacan el cambio del trazado en la zona del centro de Valparaíso, la construcción de un túnel (Esmeralda) bajo los cerros y la construcción de dos emisarios submarinos, no contemplados originalmente, entre otros. El presupuesto total del nuevo proyecto alcanzó los US$ 162 millones, incluido lo gastado a octubre de 1995 (cuando ingresó la nueva administración) que totalizaba US$ 65 millones.

A pesar de ese mayor costo la comunidad del Gran Valparaíso valoró las bondades del proyecto, tornándose en un proyecto considerado exitoso.

Publicación de hoy: Selección del curso “Análisis de Contratos” de los Diplomados de Ingeniería Industrial UC-la clase ejecutiva.


Fuente: El Mercurio